Le pacte d'actionnaires

Elément essentiel de la vie de l’entreprise, le pacte d’actionnaires représente en quelque sorte le contrat de mariage passé entre les associés d’une société. Le pacte peut concerner à la fois les associés entre eux, ou les associés avec leurs nouveaux actionnaires dans le cas où le pacte est rédigé à l’occasion d’une levée de fonds de la société ou d'une opération sur le capital.

Le pacte d’actionnaires vient compléter les statuts de l’entreprise dans la gestion des relations des actionnaires entre eux (entre fondateurs et nouveaux actionnaires, fondateurs et financiers) et avec la société. Il n’est en aucun cas obligatoire, contrairement aux statuts.

Le pacte d’actionnaires est un contrat, il relève donc du droit privé, et permet aux actionnaires de gérer leurs relations de manière confidentielle alors que les statuts de l’entreprise sont publics et doivent être communiqués.

La négociation d’un pacte demande une expertise particulière et son élaboration ne doit pas être prise à la légère. Expertise signifie souvent temps et argent, ce qui explique parfois l’absence de pacte passé entre les associés de la première heure sur une entreprise. Les entrepreneurs dans ce type de cas estiment souvent qu’un pacte d’actionnaires n’est pas nécessaire à ce stade du développement surtout qu’il existe généralement entre eux un intuitu personae important.

Une grande partie des clauses, sensibles ou classiques, du pacte sont d’ailleurs peu appropriées pour une jeune entreprise. Il n’est pas intéressant de se consacrer tout de suite aux conditions de revente alors que les associés apportent une plus grande importance aux conditions de développement.

Dans ce type de situation (lancement d’entreprise), les clauses importantes seront plutôt ajoutées aux statuts de la société. Celles qui verrouillent le capital social par exemple (éviter que les actions de la société se retrouvent entre les mains de tiers indésirables), dans ce cas il est possible de se contenter d’une clause de préemption ou d’une procédure d’agréments dans les statuts. La seule exception à cette règle est qu’il est important de mettre en place dès le début un mécanisme juridique qui permettra, lorsque un associé engagé quitte la société, de restructurer équitablement le capital. Une simple promesse de vente devrait remplir cet office. Et c'est dans ce dernier cas qu'on s’approche d’une problématique qui relève traditionnellement d’un pacte d’actionnaires mais il n’est encore une fois pas nécessaire d’aller jusque là à ce moment précis.

Concrètement, le pacte d’actionnaires prévoit les conditions de vie de l’entreprise, il contient des clauses concernant la gestion de la société,  des clauses dédiées à la gestion des actionnaires et de l’actionnariat, ainsi que des clauses concernant d’éventuelles cessions d’actions,

Il est recommandé d’établir le pacte d'actionnaires lors de la première augmentation de capital de l’entreprise. Les principales clauses étant réparties selon les catégories ci-dessous.

Gouvernance de l’entreprise et relations dirigeants

Clause de limitation de pouvoir – cette clause décrit un certain nombre de décisions qu’il sera nécessaire de soumettre aux actionnaires, même minoritaires, pour approbation (par exemple une nouvelle augmentation de capital, des cessions d’actifs, etc.). Certaines décisions stratégiques ou financières lourdes (création de filiale, diversification, investissement au-delà d’un certain montant, etc.) devront faire l’objet d’un accord préalable des investisseurs.

Droit d’information étendu : cette clause prévoit que les investisseurs recevront régulièrement des reportings de la part de l'entreprise (si possible trimestriels, au moins annuels), elle implique également un droit de regard sur les comptes et la demande d’un audit comptable.

Clause d’administrateur - Exigence de mandat d’administrateur – avoir accès au conseil d’administration : Cette clause réclame en général qu’au moins un représentant des actionnaires minoritaires pourra siéger au conseil d’administration. Ce type de clause n’est pas toujours demandé, le rôle d’administrateur étant très engageant pour un investisseur minoritaire.

Anti-dilution et clause de ratchet

Engagement de non dilution - cette clause garantit aux actionnaires minoritaires la possibilité de souscrire à toute nouvelle augmentation de capital afin de maintenir le niveau de leur participation dans la société. Dans cette clause, les premiers investisseurs investissent dans les mêmes conditions que les nouveaux actionnaires.

Clause de Ratchet : en cas de nouvelle augmentation de capital réalisée à un niveau de valorisation inférieure que la ou les précédentes, la clause de ratchet permet aux actionnaires minoritaires de renégocier à la hausse leur niveau de participation dans la société pour limiter voire annuler la décote de leurs titres. Dans les faits cette clause se traduit le plus souvent par l’émission de BSA permettant aux actionnaires de souscrire à nouveau pour un prix qui vient limiter ou annuler la perte constatée.

Implication des dirigeants

Clause de non concurrence et d’exclusivité (concernant les dirigeants fondateurs) : cette clause oblige généralement les fondateurs à exercer leur activité au sein de la société durablement et de manière exclusive.

C’est ici qu’entre en scène la fameuse clause de Bad leavers, qui prévoit une dilution des parts du fondateur s’il vient à quitter l’entreprise dans un court intervalle de temps après l’entrée au capital des investisseurs ou pour faute grave ou lourde. Le pourcentage de dilution peut être dégressif au fil des années. Une clause de good leavers est également négociable en cas départ pour une cause indépendance de la volonté du dirigeant (incapacité, décès etc.).

Ci-dessous un exemple de clauses de "leaver" et de leur champ d'application.

Bad leaver :

Fautes graves ou Lourdes

Violation du Pacte

Démission pendant les 3-4 premières années

Medium leaver :

Faute simple

Démission au delà des 3-4 premières années

Good leaver :

Décés ou incapacité

Tout autre cas de départ      

Clause de "lock-up" : Cette clause empêche les  dirigeants ou actionnaires majoritaires à vendre leurs participations dans la société pendant un laps de temps déterminé. Cette clause permet à l’investisseur de s’assurer de la fidélité des fondateurs dans le projet, notamment lorsque la prime d'émission est importante.

Droit sur le capital

Clause / droit de préemption : accorde aux différents associés un droit d’achat prioritaire sur les actions d’un autre actionnaire. Permet de garder le contrôle sur le mouvement des titres de la société.

Clause d’agrément : cette clause permet de soumettre l’entrée d’un nouvel actionnaire dans la société aux autres détenteurs de titres de la société. Elle peut venir en plus de la clause précédente, si celle-ci n’est pas exerçable, notamment faute de fonds de la part des premiers investisseurs.

Exemple : les actionnaires n’auront pas le droit de nantir leurs titres, ni de les céder librement. Si un actionnaire veut en céder tout ou partie, il les offre en priorité aux autres actionnaires au prorata de leur pourcentage au capital.

Liquidité des titres

Clause de cession forcée (put) (drag along) : permet de forcer la vente des titres dès lors qu'une majorité qualifiée d'actionnaires manifeste sa volonté de céder sa participation à un investisseur se portant acquéreur pour la totalité du capital.

Clause de sortie conjointe et proportionnelle (tag Along) : celle-ci permet aux actionnaires minoritaires de bénéficier des mêmes conditions de sortie qu’un actionnaire majoritaire (prix de cession des parts, etc.) pour tout ou partie de leur investissement.

Clause de recherche de liquidité ou Engagement de liquidité : cette clause engage les fondateurs d’une société à recherche/considérer des opportunités de sortie pour leurs actionnaires minoritaires à un horizon déterminé. Le plus souvent, il est prévu qu'en cas d'incapacité à offrir de la liqudité aux actionnaires, une banque d'affaires sera mandatée en vue de trouver un potentiel acquéreur. 

Exemple : Si aucune sortie n’est intervenue avant une date déterminée, les actionnaires s’engagent à mandater une banque d’affaires indépendante des parties, approuvée par au moins 50% des investisseurs, avec pour mission de céder la société ou ses actifs. Si une offre est acceptée par au moins 50% des Investisseurs, tous les autres actionnaires s’engagent à vendre.

Conclusion

Le pacte se doit tant que possible d'être équilibré pour les dirigeants comme pour les actionnaires. Sa rédaction est un passage obligé et souvent sain dans les négociations. Il permet d'imaginer au moment où tout va bien, les pire situations pour préserver les intérêts de chaque partie.

PS - Les autres clauses opposables dans le pacte d’actionnaires : clause d’exclusion, clause de rupture, clause de durée du pacte d’actionnaires, clause d’exécution du pacte d’actionnaires, clause d’adhésion au pacte d’actionnaires, clause de confidentialité, Engagement d’émission de BSA.

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